法律硕士 - 话题

第六章一罪与数罪

　　1．继续犯极其特征？
　　想续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直到其构成既遂，且通常在既遂之后至行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时出于持续过程重的犯罪形态。在我国《刑法》所规定的犯罪当中，非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏赃物罪、遗弃罪是典型的继续犯。
　　继续犯的构成特征是：
　　（1）继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。
　　（2）继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪。
　　（3）继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中。
　　对于此特征的理解：1）继续犯的犯罪行为必须具有持续性。2）继续犯的行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态。3）继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。
　　（4）继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。
　　对于继续犯应按刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。
　　2．想象竟和犯极其特征？
　　想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
　　想象竞合犯的构成特征是：
　　（1）行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。“一个犯罪意图”，既可以是故意犯罪的意图，也可以是过失犯罪的意图；既可以是单一的犯罪意图，也可以是概括的犯罪意图。“数个不同的罪过”，既包括数个内容不同的犯罪故意，也包括数个内容不同的犯罪过失，也包括一个犯罪故意和一个犯罪过失。
　　（2）行为人只实施一个危害社会行为。
　　（3）行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。这是此种犯罪形态触犯数个不同罪名的原因。
　　（4）行为人实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。“数个罪名”，是指刑法分则规定的不同种的罪名。
　　对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。
　　3．结果加重犯极其特征？
　　结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。
　　结果加重犯的基本构成特征，可以从以下几个方面加以把握：
　　（1）行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。
　　（2）基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，称为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的组成部分，也即基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础。加重结果不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。
　　（3）行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。
　　对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。
4．连续犯的概念和特征及处罚原则？
　　连续犯，是指行为人基于数个同一犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
　　连续犯的基本构成特征，可归纳为以下几点：
　　（1）连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。
　　（2）连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。
　　（3）连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。
　　对于连续犯应当适用一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则。
　　5．牵连犯的概念与特征及处罚原则？
　　牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。
　　牵连犯的构成要件，表现为以下几个基本特征：
　　（1）牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。
　　（2）牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。
　　（3）牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会的行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。
　　（4）牵连犯的数个行为必须是触犯不同的罪名。
　　对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。
　　6．吸收犯的概念和特征及处罚原则？
　　吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，应其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处。可概括为以下几个方面：
　　（1）行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。
　　（2）行为人实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性与非独立性的对立同一特性，而彼此形成一种吸收关系。
　　（3）行为人必须基于一个犯意、为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。
　　吸收犯的形式主要可概括为以下几种：1）既遂犯吸收预备犯或未遂犯；2）未遂犯吸收预备犯；3）实现阶段的中止吸收预备犯（存在例外）；4）符合主犯条件的实行犯构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪；5）主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪；6）符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。
　　对吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。
第七章正当防卫

　　1．简述正当防卫的概念与成立条件？
　　1．概念：为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、其他权利免受正在进行的不法侵害，采取旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。
　　2．成立条件①起因条件：存在具有社会危害、侵害紧迫性的不法侵害行为（不一定都是犯罪）。
　　★具体表现：1）须有不法侵害存在2）不法侵害并非仅限于犯罪行为（违法行为、犯罪行为）3）侵害现实存在4）侵害通常是人所实施。
　　★侵害行为具有暴力性、破坏性、紧迫性。
　　②时间条件：正当防卫只能在不法侵害正在侵害之时，不能是事前或事后防卫。
　　★不法侵害已经终止：1）不法侵害已经结束2）不法侵害人自动中止侵害3）不法侵害人已经被制服4）不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。
　　③对象条件：只能针对不法侵害人本人，不能及于第三者。
　　④主观条件：主观出于正当防卫目的，为使有关财产、人身、其他利益免受进行的侵害。
　　⑤限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害。
　　★必要限度：1）客观需要说2）基本适应说3）相当说（较合理）。
　　3．.防卫过当防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。防卫过当的罪过形式只能是间接故意或者过失。
　　①防卫过当：防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。
　　★客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成重大损害：
　　★主观上对过当行为及其结果具有罪过，且罪过形式只能是间接故意、过失。
　　②防卫过当的刑事责任：应当减轻、免除处罚（与避险过当一致）。
　　★影响量刑因素：1）防卫目的2）过当程度3）罪过形式4）权益性质
　　4．无过当防卫权危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。
　　2．简述紧急避险概念与成立要件？
　　1．概念：为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、其他合法权利免受正在发生的危险，不得已采用损害另一较小合法权益的行为。
　　2．成立条件：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件。
　　①起因条件：有需要避免的危险存在。
　　★危险来源：1）人的危害行为2）自然灾害3）动物侵袭4）人的生理、病理疾患。
　　②时间条件：危险必须正在发生，即已经发生的危险将立即造成损害、或正在造成损害而尚未结束。
　　③对象条件：第三者合法权益，通过损害无辜者的合法权益而保护另一较大的合法权益。
　　④主观条件：主观出于正当避险目的，为使有关财产、人身、其他利益免受进行的侵害。
　　⑤限制条件：除了损害第三者合法权益外，无其他方法保全另一较大合法权益。
　　⑥限度条件：紧急避险所造成损害小于所避免的损害。
　　★应根据权益的性质、内容确定权利的大小，并非公共利益永远大于个人利益。
　　⑦特别限制条件：不适用于职务上、业务上有特定责任的人，否则追究法律责任（警察等）。
　　3．避险过当及其刑事责任：
　　①避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。
　　★客观上实施了超过必要限度的避险行为，并造成了合法权益不应有的损害。
　　★主观上对避险过当行为具有罪过，且罪过形式只能是间接故意、过失。
　　②避险过当的刑事责任：应当减轻、免除处罚（与正当防卫一致）。
　　4．正当防卫和紧急避险的异同？
　　（一）当防卫和紧急避险的相同点
　　1．目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。
　　2．前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。
　　3．责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应承担刑事责任，但应减轻或免除责任。
　　（二）正当防卫和紧急避险的区别
　　1．危害来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为。紧急避险中危害的主要来源有四种：一是人为的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；二是自然灾害；三是动物侵袭；四是人的生理、病理疾患。
　　2．行为对象不同。正当防卫的对象只能是不法侵害者本人。紧急避险的对象则必须是第三者。
　　3．行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫。紧急避险的实施则要出于迫不得已，除了避险以外别无选择。
　　4．行为的限度不同。正当防卫所造成的损害，既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害。紧急避险对第三者合法权益所造成的损害只能小于危险可能造成的损害。
　　5.主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务。紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

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