法律硕士 - 话题

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一、法治
法治：由统治者通过强制性的法律来治理国家，管理社会。法律由人民制定，统治者严格依据法律进行统治，形式上统治者只对法律负责，统治者通过对法律负责来间接对人民负责。其包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。这就是说，所谓法治，即良法与守法的结合。
法治和法制的区别：法制和法治是既有区别又有联系的两个概念，不容混淆。二者的主要联系和区别在于： 1、法制是法律制度的简称，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西；而法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造。 2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制；而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治。3、法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；而法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性，不是当权者的任性。4、实行法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度；而实行法治的主要标志，是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人在内，都严格遵守法律和依法办事。二者的联系在于：法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。
二、法系和法律体系
法系：是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。
法律体系：法律体系，法学中有时也称为“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。其有如下几个特征：第一，法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法。第二，它是现行法构成的体系，第三，构成法律体系的单位是法律部门，法律部门是由若干相关的法律规范构成的，因此法律规范是法律体系构成的最基本单位。第四，法律体系不同于立法体系，立法体系构成单位是规范性文件。
三、法的渊源
法的渊源：又称法律渊源，是法的外在表现形式，在不同的历史时期或不同的历史类型的法的渊源有所不同，而同一历史时期或同一历史类型的不同国家的法的渊源也不尽相同。法的渊源有历史渊源，即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。换句话说法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。 理论渊源，即指特定法律规范(包括法律原则 )的理论源泉。这些理论提出并论证了某种社会行 为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理 论基础。本质渊源，即从本质上说法律来源于什么。
四、正义
正义是随着时代的变化而变化的，没有永恒的正义。亚里士多德将正义分为分配的正义和矫正的正义。分配的正义就是对不同的人给予不同的对待，对于相同的人给予相同的对待，根据人的功绩、出身等的不同来分配财富、荣誉。矫正的正义，是指不管什么人，只要损害了别人的财产、权利，都要给予同等的补偿，适用等价交换原则，是一种补偿性的公平或曰事后公平。正义包括实质正义和形式正义、程序正义和实体正义。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。实体正义是指立法在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，如平等、公平地对社会资源进行权威分配。程序正义则是指法律适用方面的正义，其有二层含义：一是立法者应制定出符合当时社会正义观念所要求的程序法；二是执法者严格按照公正的程序法的要求以适用法律。换言之，人们严格按照程序法的规定行事，而人们所遵从的程序法本身是制定得很好的法律。就程序正义和实体正义二者的关系来讲，程序正义以实体正义为前提，并为实体正义服务，程序正义的目的是要追求实体正义、实现实体正义。实体正义同样离不开程序正义，如果抛开程序正义去谈实体正义，则只能是空谈，实体正义将无从实现。程序正义本质上是一种诉讼过程的正义，它体现了法律适用的“过程价值”，实体正义是一个客观结果的正义，它体现了法律适用的“结果价值”。
五、法的作用
法的作用，是指法作为一种特殊的社会规范对人们行为和社会生活所产生的影响和结果。法的作用实质是国家意志和国家权力运行的表现。法的作用分为法的规范作用和法的社会作用。
法的规范作用包括指引、评价、教育、预测和强制五种作用。指引作用是指对本人行为的指引，可分为个别指引（或称个别调整）和规范性指引（或称规范性调整）、确定的指引和有选择的指引。评价作用作为一种社会规范，法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。这里讲的评价作用的对象是指他人的行为。教育作用作为一种社会规范，法律还具有某种教育作用。这种作用的对象是一般人的行为。预测作用法律的预测作用，或者说，法律有可预测性的特征，即依靠作为社会规范的法律，人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。预测作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。强制作用法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为。这种规范作用的对象是违法者的行为。
法的社会作用包括维护社会秩序和和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现。
六、法律实效、法的实施、法的实现
法律实效：是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵行、执行或适用。
法的实施：法律实施,也叫法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行,包括执法、司法、守法和法律监督。法是一种行为规范，法在被制定出来后，付诸实施之前，只是一种书本上的法律，处在应然状态；法律的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态到实然状态。
法律实施是实现法的作用与目的的条件。法律实施与法的制定相对。法律本身反映了统治者或立法者通过法律调整社会关系的愿望与方法，反映了立法者的价值追求。法律实施是实现立法者目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路，正如有的学者指出的，法律的生命在于它的实行。
法的实现：是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，实现法律规范所设定的权利和义务，达到合目的性的结果。法的实现的意义在于：第一，达至法律规范预设的结果；第二，建立符合立法目的的法律秩序。法的实现大体经过以下几个阶段：法律规范——法律事实——法律关系——权利义务的实现。影响法的实现法的实现的因素有内部和外部之分，内部因素指的是法律规范自身的因素包括：法律规范是否符合客观规律；法律的目的是否明确、合理；法律是否具有可操作性；司法和执法主体的因素等；外部因素包括经济、政治、文化和科学技术因素等。
七、自由
自由，对于人而言，是指：属于个人的一切不被任何人占有和控制。用反义词来描述是最恰当的：自由就是被奴役的反面。自由并不意味着自己想做什么就可以做什么。同时自由也约束着人的行为。但自由却意味着可以不让别人对自己做“自己不想遭受的”事情，甚至那是正确的事情。作为一个法律概念自由是指公民在法律规定的范围内，其自己的意志活动有不受限制的权利。如言论自由，集会结社自由之类均属之。自由是法的价值位阶中最高目标，从价值上讲，法律是自由保障。就是法的本质来说，它以“自由”为最高（神圣）的价值目标。但是，为了协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾，有时法律又必须对自由作出限制，只要这种限制是正当的，那法律就是依然具有自由意蕴，是真正意义上的法律。作为法的价值的一种，自由与秩序、正义共同构成了衡量法律善恶的标准。如果一部法律本质上违背了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的恶法。在这种情况下，在自然法学派看来-----恶法非法；而在法实证主义看来，恶法亦法。所以，从实证角度看，未必一切法律都是自由的法律。
八、法的价值
法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向。法的价值主体是人。法的价值主体是具有社会性的个人、群体、人的总体的统一。“法的价值客体是法。法的价值以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础。法的价值都是以客体与主体之间关系作为存在依据的。法的价值有自由、正义、秩序、效率等，自由是法的最高价值，自由是法的目的，法确定自由的范围，对自由进行限制。正义是法的基本价值之一，是衡量法善恶的标准；秩序也是法的最基本的价值之一。法的秩序价值和其他价值之间，前者是后者的前提和基础，后者是前者的目的和发展。效率的价值目标可以成为正义的价值目标的补充。法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。法律价值的冲突表明了社会生活的复杂性。人们通过法律进行社会关系的调整，并不意味着所有情况下法律价值都是同样的，在优先法律价值方面实际上是存在差异的。处理法的价值冲突的主要原则：
（1）价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。就法的基本价值而言，主要是以上所说的自由、正义与秩序，其他则属于基本价值以外的一般价值(如：效率、利益等)。但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。
（2）个案平衡原则。这是指处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。就个案平衡原则来说，公共利益并不一定高于个人利益，而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。（3）比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。即在因某种价值牺牲另外一种价值时，应将损害的程度降至最低。
九、法的原则
法律原则：是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。法律原则指导着法律解释和法律推理，补充法律漏洞，强化法律的调控能力。同时法律原则还是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。法律原则在适用时时须遵循两个基本原则：1。穷尽法律规则，方得适用法律原则，2.除非为了实现个案公正，不得舍弃法律规则适用法律原则。

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